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摘要:目前,我国《海商法》具体规范中没有基本原则的规定,但运用海商法基本原则的普遍性、抽象性、行为准则性和可操作性等几个标准进行评析,海商法在学理上应当包括但不限于最大诚信原则、效率优先原则、衡平原则等基本原则。

  关键词:海商法;标准;基本原则

  海商法基本原则概述

  法律的基本原则是指“法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本原的综合性的原理或出发点”[①],是体现法的根本价值的法律原则,它是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的神经中枢。法的基本原则主要体现出几个方面:

  体现法的根本价值,作为部门法的基本原则则应体现该部门法的根本价值;

  在法的体系中具有上位阶性质,具有指导、规范法的规则的性质;

  是一定的法的体系的中枢。

  综上所述,海商法的基本原则是指体现海商法宗旨和根本价值,对海商立法、执法、司法和守法活动都具有指导意义和运用价值的指导思想和基本准则,集中体现海商法的特性,是海商法最高的法律原则。海商法的基本原则应当是贯穿整个海商法始终的原则,而不是海商法某一方面的原则。

  二、海商法基本原则的判断依据和标准

  海商法的基本原则具有以下几个明显的特征:

  普遍性

  普遍性是指海商法的基本原则应当贯穿于海商法的所有实践活动,能够反映海商法的本质属性。长期以来,我国学者对海商法的本质属性的定位存在着较大的争议,主要有商法说、民法说和海法说几种观点。主流观点认为海商法是民事特别法[②],在海商法的起草过程中,起草者也明确了《海商法》作为民事特别法的性质和地位。在司法实践中,我国法院也是贯彻了这一原则,只要是《海商法》没有明文规定的,便遵照《民法通则》、《合同法》和《保险法》以及其他民事法律来审理海商事争议案件,这也是符合立法本意的[③]。此外,还有很多学者认为,海商法除了属于民事特别法外,还是一种既有公法属性又有私法属性、既有民法规范、又有商法、经济法甚至是国际法性质的综合性法律规范[④]。因此,海商法的基本原则应当是能够体现海商法的本质属性,关键是要体现海商法区别于民事普通法的特殊性,否则海商法的基本原则就没有单独存在的必要。

  抽象性

  抽象性是指海商法的基本原则是海商法实质的概括和抽象,它表明的应当是一种法律的精神和价值,并寓意于具体法律、法规之中。法的价值是指,包括了正义、自由、效率、秩序等等[⑤]。同样,海商法是一部综合性极强的法律,海商法的法律价值也应当包括这些普遍的法律价值,还应当具有能够体现海商法基本属性和特点的法律价值。具体而言,海商法应当包括的价值有这样几个方面:第一,保护海洋环境和保证海商生命和财产安全;第二,保护航海安全和促进航海贸易;第三,海商法作为一门综合性法律,还应当反映其他部门法律的价值。如合同法的精神在于强调自由、公平,经济法的价值在与优化资源配置、防止国家过度干预经济、维护社会公共利益以及强调经济民主、公平效益和安全。国际法的价值是通过一切手段最大限度地禁止一切战争,实现国际和平与合作[⑥]。因此,海商法的基本原则应当彰显和体现上述精神和价值。

  行为准则性和可操作性

  行为准则性和可操作性是指应当像其他具体规范一样,可以指导、规制、规范相关行为人的相关活动。法律是社会现实生活的制度,而一部完善的法律的制定过程也是一个漫长的过程。而纵观我国《海商法》制定的历程,基本上是实行“拿来主义”,借鉴和移植了与海商法有关的主要国际公约、国际民间规则或国际标准合同等。虽然在理论上,我国的《海商法》具有国际性和先进性,但在针对我国的具体实践运用中却存在的一定的缺陷[⑦]。而我国《海商法》在制定的时候也比较紧迫,因此在法律规范上并没有具体的规定,有的只是学理上的规定。当前,我国《海商法》的修改呼声越来越高,如果真的着手修改海商法,那么海商法的基本原则可能也会纳入到修改的范围之内。海商法的基本原则应当具有行为准则性和可操作性,应当像其他具体规范一样,可以指导、规制、规范相关行为人的相关活动,否则海商法的基本原则就没有规定的必要性了。

  三、海商法基本原则的内容及其评述

  对于海商法的基本原则,学界一直存在争论。在海商法基本原则存在与否上,一种观点认为海商法作为民法的特别法,根本没有基本原则,直接适用民法的基本原则即可;另一中观点认为海商法虽然是民法的特别法,但因其性质的多重性及其适用的需要,海商法仍然存在着基本原则,它的基本原则主要功能就在于体现海商法作为民法特别法的特殊性。笔者认为,海商法应当是有自己的着基本原则的,正如坚持海商法存在基本原则的学者所述,海商商法作为民事特别法,仅仅适用民法的基本原则不能解决实践中的问题。作为法律的基本原则,应当具有一定的前瞻性,否则就没办法解决海商法的一些疑难问题。对于海商法存在哪些基本原则上,学界也存在者争议,如鼓励贸易原则、效率优先原则、特别保护原则、整体衡平原则、公共利益五原则说[⑧];最大诚信原则、不完全过失责任原则、衡平与平等原则、法律适用开放原则四原则说[⑨];合法性原则、平等原则、遵照国际惯例原则、海事法院专属管辖原则四原则说等[⑩]。

  笔者认为,以上观点都存在偏颇,未综合考虑海商法基本原则的所有特点,并把海商法的基本原则与海商法的目的直接等同,如鼓励贸易原则。全面考虑海商法基本原则的若干评判标准,海商法的基本原则应当包括但不限于最大诚信原则、效率优先原则、衡平与平等原则等,理由如下:

  最大诚信原则

  最大诚信原则最早是运用于海上保险法之中的,由于海上保险的环节复杂,人为因素较多,因此也最容易引发道德危机。在海商保险中,最大诚信原则是统筹整个海上保险法体系的根本原则,从而保护海上保险的公平和正义。随着时代的发展,最大诚信原则也被赋予了新的使命,它的适用范围开始由海上保险法层面扩展到了整个海商法范围内。从历史上看,最大诚信原则经历了一个从局部到全部的发展过程。例如在租船合同中,关于船舶动态和预备航次问题,就要求当事人尽到最大诚信义务;在船东对于船舶适航和管货义务的强制要求上,也要求船东履行最大诚信原则,使船舶适航;此外,船舶的的拍卖过程中,也存在着对最大诚信原则的要求[11]。因此,随着社会的进步,最大诚信原则从海上保险法的基本原则发展成为了海商法的基本原则,成为贯穿海商法所有部分的原则。

  效率优先原则

  海商法基本原则的普遍性和抽象性要求海商法的基本原则必须体现海商法的属性和价值。而“效率”是海商法非常重要的价值之一,我国海商法具体规范充分先是了“效率”的重要性,如赋予提单以流通性,广泛推行国际通用的标准合同、广泛采用国际惯例、采用短时效等等[12]。将效率优先原则作为海商法的基本原则,有以下几个具体的原因:首先,海商法的经济法属性要求海商法坚持效率优先原则。经济法的价值在于经济效率和社会经济公平,以及建立在此基础上的社会秩序和社会经济正义等;其次,海商法的国际法属性也要求海商法把效率优先原则作为基本原则之一。在海商法领域中,由于其涉及到不同国家、不同文化和习惯的行为规范,这些规范之间难免存在冲突。而消除冲突的最有效方式就是统一这些不同的规范,因此我国的海商法才会广泛的借鉴国际条约和惯例;最后,从海商法的价值来看,促进国际贸易的发展是其价值之一。从海商法的起源来看,正是由于国际贸易的发展才促进了海商法的繁荣。而国际贸易的发展,必然要求效率,否则国际贸易就丧失了基础和生命。

  衡平原则

  衡平原则是英美法特有的产物,大陆法系常常把该原则理解为公平原则。但事实上,这两者存在一定的区别。公平原则更多的体现了自然法的原则,而衡平原则则更多的体现了实在主义哲学在法学领域的影响,并明显带有实用主义和功利主义的倾向。具体而言,笔者认为海商法体现了衡平原则,而不是公平原则。其主要原因在于:首先,海商法起源于英美法系,中国在制定海商法的时候沿用了英美法系的一些基本规定,难免带有衡平法的印记;其次,衡平作为一种矫正正义的手段,它同样适用于海商法领域。衡平原则应当作为海商法的基本原则之一,它的主要意义在于维护当事人之间的一种权利与义务分配的平衡,而不一定要达到完全公平的程度,况且达到完全公平的程度也是几乎不可能的,这体现了基本原则的可操作性。例如,海商法在对承运人的适航义务和适航时间上就体现了这一点,它要求承运人在船舶起航前和开航的当时,船舶必须达到适航状态,并不要求在整个航行过程中均达到适航状态[13];在船舶抵押关系中,如果当事人约定了流押[14],则不产生船舶抵押的效果,但船舶抵押权仍然是有效的,这就是衡平原则的作用。它要求的并不是当事人之间的绝对公平,而是从具体的实际和当事人利益的平衡出发,来考虑法律采取合适的方法对当事人的各种行为进行规范。此外,在海商法领域中,由于其涉及到不同国家、不同文化和习惯的行为规范,当这些规范发生冲突时,依靠公平原则是无法解决问题的,只能通过衡平手段来平衡各方当事人的利益,从而消除冲突。

  [①] 张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社,1999:74。

  [②] 尽管很多学者认为海商法是民事特别法,但这种解释不能适应海商法发展的需要。因此,应当承认海商法的确具有其他法律的性质,如经济法、行政法和国际法性质。参见邹彦.海商法的发展趋势及其对我国《海商法》修改的启示[EB/OL].http://www.ccmt.gov.cn.[2011-12-18].

  [③] 李宁凤.海商法的性质与定位[J].中国水运.2007,(8):263.

  [④] 王立志.浅论海商法的性质与特点[J].中国水运(理论版).2007,(07):21.

  [⑤] 吴煦.海商法基本原则的立法功能模式[EB/OL].http://www.law-walker.net/detail.asp?id=2228.[2011-12-18].

  [⑥] 林怀辉.海商法的基本原则初探[J],法制与社会.2010,(2):29.

  [⑦] 傅廷中.论我国《海商法》修改的基本原则与思路[J].现代法学.2006,(5):151.

  [⑧] 林怀辉.海商法的基本原则初探[J],法制与社会.2010,(2):29.

  [⑨] 吴煦.略论海商法的若干基本原则[J].上海海运学院学报.2007,(1):69--75.

  [⑩] 李曼苓:《海商法》,中国政法大学出版社2002年版,第12页。

  [11] 吴煦.论海商法的基本原则及其成因分析[D].上海:上海海运学院.2002:35--38.

  [12] 林怀辉.海商法的基本原则初探[J],法制与社会.2010,(2):30.

  [13] Stanton V.Richardson(1874)L.R.7 C.P.421;L.R.9 C.P.390.

  [14] 流押,又称为流质抵押,是指如果抵押权得以行使以前、特别是在订立抵押合同时,抵押权人和抵押人即在合同中约定,在债务履行期届满,抵押权人未受清偿时,抵押权的所有权归属债权人。法律规定,这种约定是无效额。参见张玉敏.民法[M].北京:高等教育出版社,2007:385.如果船舶抵押人与抵押权人在船舶抵押合同中有这种约定,那么这种约定也是无效的。